一、案例

　　2019年8月10日，A公司与B公司签订了《建设工程施工合同》，约定由A公司承建B公司开发的XX省XX市某广场1号地块工程。《建设工程施工合同》对讼争工程的承包范围、工期、价款、质量等内容进行了约定。本案中，A公司承包的工程为城中村改造项目，承包范围为4幢塔楼及裙房工程，其中五层及其以下的裙楼为商业，五层以上的四幢塔楼中，1号、2号楼为商品房，3号、4号楼为拆迁安置回迁房。另外，本案中B公司在未进行招标程序的情况下，将讼争工程发包给了A公司施工，并签订了上述《建设工程施工合同》。2022年3月6日，A公司因工程款结算争议将B公司诉至法院。

　　二、说法

　　《民法典》第790条规定“建设工程的招标投标活动,应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第1条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效......(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”可见，必须招标项目应依法进行招投标而未招投标的，属于违反《招标投标法》效力性强制性规定的情形，根据《民法典》第153条的规定，当事人签订的建设工程施工合同无效。裁判实践中对必须招标项目未经招标所签订合同的效力认定基本不存在分歧，最高院（2014）最高法民一终字第108号认为，本案所涉工程系使用国有资金进行投融资建设,属于《招标投标法》第3条第1款规定的必须进行招投标的项目。发包人通过竞争性谈判方式而非公开招投标的方式承建案涉项目，违反了该法的规定，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第1条的规定认定本案所涉合同无效是正确的。最高院（2017）最高法民终933号认为，案涉工程项目属于使用国有资金建设的项目，必须进行招投标。双方当事人未履行法律规定的招标投标程序违反了法律的强制性规定，故案涉合同为无效合同。本案讼争工程属于必须招标的项目，但B公司未经过招投标程序，就直接将系争工程发包给A公司施工，那么根据上述法律及司法解释的规定，B公司与A公司就讼争工程所签订的《建设工程施工合同》应属于无效合同。

　　三、提醒

　　应当注意，对规避招标的认定，根据《招标投标法》第4条“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标”以及《招标投标法实施条例》第24条“依法必须进行招标的项目的招标人不得利用划分标段规避招标”的规定,对必须招标项目通过支解、划分标段等化整为零方式规避招标的，亦属于违反《招标投标法》效力性强制性规定的情形，当事人签订的建设工程施工合同无效。

　　四、法条链接

　　《中华人民共和国民法典》

　　第七百九十条 【建设工程招投标活动的原则】建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。

　　第一百五十三条 【违反强制性规定及违背公序良俗的民事法律行为的效力】违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

　　《中华人民共和国招标投标法》

　　第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

　　（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

　　（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

　　（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

　　前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。

　　法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

　　第四条任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。

　　《中华人民共和国招标投标法实施条例》

　　第二十四条招标人对招标项目划分标段的，应当遵守招标投标法的有关规定，不得利用划分标段限制或者排斥潜在投标人。依法必须进行招标的项目的招标人不得利用划分标段规避招标。

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》

　　第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

　　（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

　　（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

　　（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

　　承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

　　

原文链接：http://zfcxjst.guizhou.gov.cn/gzcy/hygq/rdhy/202212/t20221212_77442285.html
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